แต่เดิมนั้น การลักลอบบันทึกเสียงของคนอื่น จะผิดกฎหมายต่อเมื่อเป็นการลักลอบบันทึกคำสนทนาของคนอื่นที่มิใช่คู่สนทนา
เพราะตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 226 บัญญัติว่า พยานวัตถุ พยานเอกสาร หรือพยานบุคคลซึ่งน่าจะพิสูจน์ได้ว่าจำเลยมีผิดหรือบริสุทธิ์ ให้อ้างเป็นพยานหลักฐานได้
แต่ต้องเป็นพยานชนิดที่มิได้เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวงหรือโดยมิชอบประการอื่น และให้สืบตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นอันว่าด้วยการสืบพยาน
แต่ถ้าเป็นการบันทึกคำสนทนาของตนเองกับคู่สนทนา ถือว่าเป็นสิทธิของคู่สนทนาทั้งสองฝ่ายที่บันทึกเสียงคำสนทนาของตนกับคู่สนทนาไว้ได้ โดยไม่ต้องขออนุญาตหรือบอกให้ฝ่ายตรงข้ามรู้ล่วงหน้าก่อน ไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ในกรณีนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4674/2543 ได้เคยวางหลักเอาไว้ว่า เมื่อการบันทึกเสียงดังกล่าวเกิดจากการกระทำของจำเลย ซึ่งเป็นคู่สนทนาอีกฝ่ายหนึ่งเป็นผู้บันทึกเสียงไว้เอง ซึ่งโดยปกติจำเลยย่อมมีสิทธิที่จะเบิกความอ้างถึงการสนทนาในครั้งนั้นได้อยู่แล้ว
จึงไม่ถือว่าเทปบันทึกเสียงและเอกสารที่ถอดข้อความบันทึกการสนทนา เป็นการบันทึกถ้อยคำซึ่งเกิดจากการกระทำโดยมิชอบ อันจะต้องห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานหลักฐานตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 มาตรา 243 วรรคสอง (ที่มา สกัดฎีกาเนติบัณฑิต-วิ.อาญา-ที่น่าสนใจ เตรียมสอบเนติฯ ภาค2 วันที่ 7 กุมภาพันธ์ 2559)
ต่อมาได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ.2551 มีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2551 โดยมาตรา 11 บัญญัติให้เพิ่มมาตรา 226/1 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งบัญญัติว่า
“ในกรณีที่ความปรากฏแก่ศาลว่า พยานหลักฐานใดเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ หรือเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น
เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม มากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน
ในการใช้ดุลพินิจรับฟังพยานหลักฐานตามวรรคหนึ่ง ให้ศาลพิจารณาถึงพฤติการณ์ทั้งปวงแห่งคดี โดยต้องคำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ดังต่อไปนี้ด้วย
(1) คุณค่าในเชิงพิสูจน์ ความสำคัญ และความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น
(2) พฤติการณ์และความร้ายแรงของความผิดในคดี
(3) ลักษณะและความเสียหายที่เกิดจากการกระทำโดยมิชอบ
(4) ผู้ที่กระทำการโดยมิชอบอันเป็นเหตุให้ได้พยานหลักฐานมานั้นได้รับการลงโทษหรือไม่เพียงใด”
แต่เดิมมีข้อสงสัยว่ามาตรา 226/1 เป็นบทตัดพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบจากการแสวงหาพยานหลักฐานของเจ้าหน้าที่รัฐเท่านั้นหรือไม่ ถ้าหากเป็นคดีอาญาที่เอกชนผู้เสียหายดำเนินคดีเองและเอกชนผู้เสียหายนั้นได้พยานหลักฐานมาโดยวิธีการที่ไม่ชอบ จะใช้บทตัดพยานหลักฐานมาตรา 226/1 บังคับแก่กรณีได้หรือไม่
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2281/2555 ได้อธิบายอย่างชัดเจนว่า บทบัญญัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/1 ที่ว่าพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบ แต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ
หมายความถึงกรณีที่เอกชนผู้เสียหายเป็นผู้ที่ได้มาจากการกระทำโดยมิชอบด้วย ไม่ได้ใช้บังคับเฉพาะกับกรณีเจ้าหน้าที่ของรัฐได้พยานหลักฐานมาโดยมิชอบเท่านั้นแต่อย่างใด (ที่มา ไกรพล อรัญรัตน์ วิเคราะห์คำพิพากษาฎีกาที่ 2281/2555 สถานะของพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบโดยเอกชน 1 ธันวาคม 2556)
ล่าสุดได้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3782/2564 วางหลักไว้ว่าคดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยในความผิดฐานหมิ่นประมาท อันเป็นการพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกันและเป็นความผิดอันยอมความได้
พฤติการณ์ของความผิดในคดี จึงมิใช่เรื่องร้ายแรงที่กระทบต่อความมั่นคงของรัฐหรือผลประโยชน์สาธารณะของประชาชนโดยส่วนรวม ทั้งลักษณะของคดียังอยู่ในวิสัยที่โจทก์ทั้งสองสามารถหาพยานหลักฐานด้วยวิธีการอันสุจริต ชอบด้วยกฎหมาย มาพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้
โดยศาลฎีกาให้เหตุผลว่า “การอนุญาตให้รับฟังพยานหลักฐานที่โจทก์ทั้งสองได้มาจากการแสวงหาพยานหลักฐานโดยมิชอบ เท่ากับอนุญาตให้โจทก์ทั้งสองนำพยานหลักฐานมาเพิ่มเติมในส่วนที่ตนนำสืบบกพร่องไว้ เพื่อจะลงโทษจำเลยแต่เพียงอย่างเดียว ทั้งที่เป็นการละเมิดต่อสิทธิส่วนบุคคลของจำเลยและกระทบกระเทือนต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน อันเป็นการขัดต่อหลักการพื้นฐานของการดำเนินคดีอาญาโดยทั่วไป
การรับฟังพยานหลักฐานนั้นมิได้เป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรม แต่กลับจะเป็นผลเสียที่กระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชนมากกว่า จึงไม่อาจรับฟังบันทึกเสียงสนทนาและข้อความจากการถอดเทปการสนทนาเป็นพยานหลักฐานพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้”
กล่าวโดยสรุป ในปัจจุบันนั้น การแอบอัดเสียงเพื่อใช้เป็นหลักฐานในคดีนั้นโดยหลักไม่สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 226/1 ที่ให้รับฟังได้โดยต้องคำนึงถึงปัจจัยต่าง ๆ ดังต่อไปนี้
คือคุณค่าในเชิงพิสูจน์ ความสำคัญ และความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น พฤติการณ์และความร้ายแรงของความผิดในคดี ลักษณะและความเสียหายที่เกิดจากการกระทำโดยมิชอบ ผู้ที่กระทำการโดยมิชอบอันเป็นเหตุให้ได้พยานหลักฐานมานั้นได้รับการลงโทษหรือไม่เพียงใด.
ที่มา : กรุงเทพธุรกิจ / วันที่เผยแพร่ 8 พ.ค.65
Link : https://www.bangkokbiznews.com/columnist/1003106
